Variazione della mandataria per cessione o affitto ramo d'azienda

Dopo l'aggiudicazione definitiva dell'appalto, e la sottoscrizione dell'atto di costituzione dell'ATI e la firma del contratto, può cambiare la mandataria per cessione o affitto di ramo d'azienda? E cosa avviene nei confronti della mandante; può questa...altro

Parere di Precontenzioso n. 179 del 06/10/2011 - rif. PREC 286/10/L d.lgs 163/06 Articoli 116 - Codici 116.1
E’ ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante. In tal senso depone il testo dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 che, in riconoscimento dell'autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, consente, per ogni tipo di appalto, la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell'offerta, che a quella dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo ad essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara. La cessione di ramo di azienda non comporta l’automatico trasferimento della titolarità dei requisiti per l'esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, l'impresa cessionaria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione, tramite attestazione SOA, previsti dal bando di gara. La stazione appaltante deve verificare che effettivamente sia stata effettuata una cessione di ramo d'azienda o che, al contrario, non si voglia mascherare con detta operazione una cessione di contratto, vietata dall'articolo 18, comma 2, della legge n. 55/1990.

Però, sebbene sia consentito per il mandatario di sostituire altri a sé, anche se secondo l'art. 1717 del codice civile nel caso in cui lo facesse senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell'incarico, il mandatario risponde dell'operato del sostituto, qui secondo me oltre al semplice rapporto di mandato esiste anche un altro rapporto tra la mandataria e le mandanti che è quello derivante dall'Associazione Temporanea; la domanda che faccio allora è: può un soggetto sostituire sé stesso in un'associazione senza che le altre imprese associate diano il loro parere positivo? O addirittura senza che questo gli venga comunicato né dalla Stazione Appaltante né dalla stessa mandataria?